Finansal Araçlara İlişkin Akıllı Sözleşme ve Hukuk Karşısındaki Durumu, Sorunlar ve Çözüm Önerileri
Fintech şirketleri ve geleneksel finansal kurumlar akıllı sözleşmelerin ve dağıtık defter teknolojilerinin (DLT) faydalarının yavaş yavaş farkına vardı. Türkiye için bu erken bir konu gibi görünse de Türkiye’deki eko sistemin merkeziyetsizliğe ve aracıların kaldırılmasına yönelik araştırmalarını genişlettiğini biliyoruz. Zira P2P adı verilen eşler arası merkeziyetsiz işlem platformları hem işlem maliyetlerini ciddi ölçüde azaltıyor hem de şeffaflık ve güvenlik sağlıyor. Akıllı sözleşme ve hukuk bunun neresinde bu çerçevede tartışılmaya değer.
Akıllı sözleşmeler ve DLT bazlı platformlar hisse senetlerinin ve diğer menkul kıymetlerin transferinde başarıyla uygulansa da henüz ölçeklenebilirlik sorununu aşmış değildir. Dünyada bazı borsaların akıllı sözleşmeleri menkul kıymet alım satımında kullandığını ve bir yandan da merkezi bir engine-motor vasıtasıyla işlemleri kontrol ettiğini biliyoruz. Yaygınlaşma potansiyeli taşıyan bu platformlar üzerinde akıllı sözleşme kullanımı maalesef hukuki endişeleri dindirebilmiş değildir. Bunun hukuk karşısındaki durumu tartışmaya çok açık. Ben bu hukuki tartışmaları kısmen yorumlayacağım ve muhtelif çözüm yollarını paylaşacağım.
Blockchain platformunda akıllı sözleşmeler yoluyla menkul kıymetlerin alım satımında karşımıza çıkan ilk soru menkul kıymet asıl ve fer’i lerinin (anapara ve getirilerinin) nasıl tanımlandığıdır. Yine akıllı sözleşmelerin Ticaret hukukuyla uyumluluğu bir diğer konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Üçüncü olarak menkul kıymetin getirisi nasıl teslim edilecek ve işlem gerçekleşecek sorusu önem arz etmektedir. Son olarak taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklar nasıl çözülecek, tüketici/yatırımcı hakkı nasıl korunacak ve regülatörün gözetimi nasıl olacak soruları cevaplamaya muhtaçtır.
Akıllı Sözleşmeye Dayanak Varlığın Hukuki Durumu
Akıllı sözleşmelerin hisse senedi, tahvil, para veya türev gibi finansal araçları temsil eden bilgisayar kodları olduğunu biliyoruz. Akıllı sözleşmeler bazen istikrarlı kripto paraların (stablecoin), bazen hisse senetlerinin, bazen ise faize/kâr payına dayalı bir enstrümanı temsil etmektedir. Akıllı sözleşmeler bir finansal varlık gibi addedilse de hukuken finansal varlık olarak kabul edilmeyebilir. Örneğin istikrarlı olmayan kripto paranın dayanak varlığını hukuk düzeni kolaylıkla tanımlanamadığı için buna dayalı akıllı sözleşmede finansal varlık olarak tanımlanamaz. Türkiye’de kriptoparaların hukuki alt yapısı henüz oturmadığı için buna değerlendirme yapmak daha da zordur. Ancak kripto paralar, para-menkul kıymet-emtia vs. ne olarak tanımlanırsa tanımlansın akıllı sözleşme dayandığı varlığa göre tanımlanması gerekmektedir.
Menkul kıymetlerin getirileri akıllı sözleşme içinde kodlanır. Buna blockchain terminolojisinde tokenizasyon-tokenization adı verilir. Bu süreç hisse senedi-tahvil-türev vs. dayanak temel varlığı etkilemez. Akıllı sözleşme dayanak varlığın getirisinin nasıl hesaplanacağı ve ne olacağı hususlarını içerdiği gibi bir sözleşmede yer alabilecek vade-tarafların yükümlülüğü vs. diğer hükümleri de içerir. Örneğin faizin ödeme tarihi, teslim tarihi, alım-satım tarihi gibi. Bu ilave hükümler bazen sözleşmenin tali unsurları olur, bazen ise asli unsurları. Ancak genellikle akıllı sözleşmeler Türk hukukunda doğrudan tanımlanmayan hibrit sözleşme olarak kendine yer bulacaktır.
Akıllı Sözleşmelere Yönelik Hukuki Riskler
Blockchain’in anonimlik başta olmak üzere bazı özellikleri akıllı sözleşmelerin hukuk dünyasında yer almasına ket vurur. Örneğin bir DLT platformunda 18 yaşının altında olan veya tam ehliyetsiz olan bir kişinin yaptığı işlem geçersiz olacaktır. Dolayısıyla işlem yapılan platformda bu kontrol yapılamadığı takdirde işlemin sonuçları hukuk dünyasında kendine yer bulamaz. Keza işlemi yapan tarafın kim olduğu açık bir şekilde tanımlanmalıdır. Aksi halde karşı taraf sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olabilir. İrade beyanlarının sağlıklı olmaması-iradenin yanılgıya uğratıldığı iddiası sözleşmeleri iptal edilebilir kılmaktadır. Yine bazen kanunlar sözleşmeleri belirli geçerlilik şartına tabi tutmaktadır. Dolayısıyla ilgili kanunda sözleşmenin akıllı sözleşme ile yapılacağı belirtilmemişse aksine .. şartla yapılacağı belirtilmişse sözleşme geçersizliği iddiasıyla karşılaşılabilir.
Yazılımın içindeki kodlar her zaman kolaylıkla düzeltilemeyebilir. İşleyen bir sistemde yazılıma müdahale edip düzeltmek daha da zordur. Gelişmiş doğal dil işleme (NLP) kullanılarak sözleşmedeki terimler tanımlansa bile sözleşmenin işletilmesi sürecinde beklenmeyen uyuşmazlıklar olabilir. Tarafların bu uyuşmazlıkları çözünceye kadar akıllı sözleşmenin uygulamasını donduran kodlar akıllı sözleşmeye gömülü olmalıdır. Ancak bu da tarafları tam anlamıyla tatmin edici bir çözüm sunmaz. Çünkü günümüz teknolojileri tarafların anlaşmazlıklarını tam olarak çözecek kapasitede değildir- yapay zeka bu evrimi henüz tamamlayamamıştır.
Dolayısıyla DLT platformunda bir merkezi karşı tarafın bulunması elzemdir. Merkezi karşı taraf, işlemlerin ortasında sözleşmedeki uyuşmazlıkları çözerek hukuki riskleri azaltan ve işlemlerin etkinliği artıran bir çözümdür. Merkezi karşı taraf dediğimizde işlemlerin kendisinden geçtiği taraf olarak anlaşılmamalıdır, bir nevi hakem-uzlaştırıcı-gözetleyici mekanizmadır. Tüketicilerin haklarını koruyan, tarafların uyuşmazlıklarını çözen ve böylece riskleri bertaraf eden bununla birlikte menkul kıymet piyasasında tarafların riskliliğine göre belirli bir miktar teminatı yöneten merkezi karşı taraf idealliğini korumaktadır.
DLT platformu üzerinde menkul kıymet karşı tarafa nasıl teslim edilecek?
Geleneksel finans sisteminde, mevcut ödeme ve menkul kıymet mutabakat sistemlerinde merkezi bir taraf vardır ve menkul kıymetlerin takasını-alımını-satımını gerçekleştirmekte ana rol oynar. Blockchaine dayalı platformlarda merkezi bir taraf olmaksızın menkul kıymetler ve faiz/kar payı/temettü karşı tarafa teslim edilir. İşlemler P2P esasında public ve private key adı verilen şifreleme teknoloji araçlarıyla sonuç bulur. Burada işlemin hukuken ne zaman gerçekleştiği önemli bir sorudur. Hesaplaşma menkul kıymet transfer edenin işleme ilişkin mesajı genel anahtarı kullanarak gönderdiği zaman mı gerçekleşir yoksa menkul kıymeti teslim alanın private key (özel anahtar) kullanarak mesaja ulaştığı zaman mı gerçekleşir. İşte tam bu noktada uluslararası muhasebe standartlarında karşımıza çıkan teslim tarihi / işlem tarihi dilemmasıyla karşılaşırız.
Blockchain ağında işlemler şeffaf ve değiştirilemez niteliklikte olduğu için mesajın ne zaman-nasıl gönderildiğini kanıtlamak zor değildir. Taraflar açısından menkul kıymete ilişkin mesajın blockchain ağında gönderildiği an kesin bir şekilde tespit edilebilir. Dolayısıyla işlemin hukuken gerçekleştiği an mesajın alındığı an değil gönderildiği andır. Sözleşmenin ne zaman yürürlüğe girdiği zamanaşımı vb. pek çok hukuki meselede önem arz etmektedir.
Konuya sadece hukuken ele alsak bu çözümlenebilir bir sorundur. Ancak blockchain ağında bu önemli bir risk yaratır. Şöyleki blockchain ağında herhangi bir işlemin onaylanması belirli bir vakit alır. Örneğin bitcoin ağında bu ortalama 15 dakikadır. Yeterince alt yapısı oturmamış blockchain ağlarında sistemsel arıza menkul kıymetin transferinin sağlıklı bir şekilde gerçekleşmesini engeller. Bu durumlar için merkezi karşı tarafından garantör olması akıllı sözleşmelere veya kurguya eklenebilir. Bu kurguda merkezi karşı tarafın herhangi bir sorun anında kullanıcıların hesaplarına erişim yetkisi tanımlanması tarafların haklarını koruyarak işlemin tamamlanmasını sağlaması mümkündür.
Menkul Kıymet Piyasasında Akıllı Sözleşme ve Hukuk un Uygulanabilirliği Önündeki Diğer Engeller
Menkul kıymet piyasası bazen de ters yönlü çalışır. Özellikle hedge fonları, spekülatif getiri için menkul kıymetleri açığa satarlar. Buradaki amaç piyasa fiyatlarının düşeceğini beklemek ve daha sonra (fiyat düştüğünde) piyasadan toplayıp karşı tarafa vermek ve kâr etmektir. Blockchain platformundaki bir kurguda menkul kıymetlerin açığa satılması teknik olarak mümkün olsa bile daha maliyetli ve yavaş olur ayrıca fonların bu aksiyonları piyasa tarafından rahatlıkla görülür. Bu şeffaflığa rıza gösterseler bile otomatik trading alt yapısıyla çalışan yazılımların sahip olduğu kod tüm blockchain ağında görülebilir bir hale gelir ki bu know how’u paylaşmak istemezler.
Pratikte karşılaşılabilecek diğer bir sorun özellikle hisse senedi piyasasında hisse senetlerinin sahibine oy hakkı vermesinde karşımıza çıkmaktadır. Bu oylar genellikle temsilciler vasıtasıyla kullanılmaktadır. Dolayısıyla menkul kıymet ve menkul kıymete dayalı oy hakkı akıllı sözleşmeye iyi tanımlanmalıdır. Aksi halde menkul kıymet devredilmesine rağmen vekile verilen oy hakkı elinden alınmazsa önemli bir kargaşa çıkabilir.
Diğer bir sorun uluslararası platformlarda uygulanacak mevzuat hükmüdür. Hangi ülkenin hukuki kurallarının uygulanacağı akıllı sözleşmeleri iyi bir şekilde tanımlanmalıdır. Akıllı sözleşme ve hukuk geçerli olduğu ülke açısından bu sefer önem arz etmektedir.
Hukuk Düzeni Akıllı Sözleşmeler İçin Nasıl Geliştirilebilir?
Akıllı sözleşmeler blockchain ağı üzerinde tokenize edilmiş menkul kıymetlerin ve bunların faiz/kar payı/temettü haklarının ne olacağı konusunda tarafların anlaşmaya vardığı ve bu anlaşmayı yürürlüğe sokan yazılım kodlarıdır. Bu kodlar mülkiyet hakkı, sözleşmesel yükümlülük gibi tarafların farkında olmayabileceği veya yanlış yorumlayabileceği hukuki unsurlar içerebilir. Eşler arası trading (P2P) mevcut sisteme göre oldukça etkin olsa da tarafların blockchain platformundaki hukuki risklerin farkına varmaları gerekmektedir. Bir yandan piyasayı düzenleyen otoritelerin genel kurallarına (piyasa manipülasyonu, içeriden öğrenenlerin ticareti vs.) uyarken bir yandan tüketicinin korunması, borçlar hukuku gibi genel düzenlemelere dikkat etmesi gerekmektedir.
Akıllı sözleşmelerle tokenize edilmiş menkul kıymetlerin ve fer’ilerinin transferi önceden belirlenmiş parametrelere ve yapay zeka yararlanarak geliştirilmiş algoritmalara göre otomatize edilmelidir. Kod konusunda harikalar yaratmak bir sözleşmenin hukuk dünyasında geçerli olmasını sağlamayacaktır. Sözleşmenin geçerli olmasını sağlamak için özellikle blockchain platformuna girişte kimlik tespitinin gerçekleştirilmesi ve bunun bir kanıt mekanizmasıyla teyidi gerekmektedir. Corona sonrasında finansal kurumların bunu dijital yollarla yapılabilmesine olanak sağlayan yasa değişikliği bu süreci kolaylaştırmıştır. Bununla birlikte kimlik tespiti kişisel verilerin korunması hukukuna uyum gerekliliğini de beraberinde getirmektedir.
Yazılımın doğru çalışmasını engelleyecek herhangi bir hata, bug veya hesaplanamamış vakalar karşısında ağ dışında üçüncü bir çözümün oluşturulması oldukça önemlidir.
Akıllık sözleşme ve hukuk koordinasyonu ise aşılması gereken başka bir problemdir. Finansal varlık dahil herhangi bir ürüne aracılık yapan kişiler hem alıcıyla hem de satıcıyla ayrı ayrı hukuki ilişki kurarlar ve bu ilişkiler birleşerek varlığın transferini sağlar. Menkul kıymetler için bu süreç alım-satımın, takasın ve teslimatın gerçekleşmesi ile devam eder. İki tarafı yürüten aracılar sözleşmelerle kuralları iyi bir şekilde belirler ki uyuşmazlıklar oluşmasın. Sözleşmelerin alınıp satıldığı blockchain ağında ise aracıya yer yoktur. Bu sebeple otomasyon yoluyla etkinliğin sağlanması için farklı akıllı sözleşmelerle koordinasyon gereklidir. Örneğin karşılıklı yükümlülük doğuran akıllı sözleşmelerde menkul kıymete ilişkin ön alım hakkının kullanılması nasıl gerçekleşecektir? Eğer işlem fraud içeriyorsa mahsuplaşmanın önlenmesi nasıl sağlanacaktır? Taraflardan birisi sözleşmenin geçerliliği konusunda makul şüpheler ortaya koyarsa alım satım otomatik olarak durdurulacak mıdır? Bu gibi sorunların çözümü yukarıda belirttiğim gibi uyuşmazlıkları çözen, risklere karşı tarafların risk skoruna göre teminat alan bir merkezi karşı tarafın varlığıdır. Akıllı sözleşmelerin pürüzsüz işlemesi ve tam olarak mevzuata uyumlu olması için bu gerekli bir mekanizmadır.
Sonuç Yerine
DLT bazlı akıllı sözleşmeler modern menkul kıymet alım satım faaliyetini kökten değiştirecek potansiyele sahiptir. Bununla birlikte teknoloji yaygınlaşmadan önce bir takım hukuki ve regülatif sorunların çözülmesi gerekmektedir. Kripto para gibi diğer kripto varlıkların hukuki temeli bazı önemli belirsizliklere sahiptir ve ilave araştırmalara ihtiyaç duymaktadır. Dahası piyasada oluşacak uyuşmazlıklar piyasa güvenini tehdit edebilir. Özellikle uluslararası piyasalarda faaliyet gösteren platformlar açısından doğru hukuki altyapıya oturtmak çetrefilli bir iş olacaktır. DLT bazlı akıllı sözleşmeler sınırları aşan ve merkezi olmayan finansal piyasalar yaratabilmesine karşın piyasa katılımcılarının hukuken itibar edilebilir güvenilir üçüncü taraflara ihtiyaç duymaktadır.
Konuyla ilgili başka bir yazı…